5인 미만 사업장의 근로기준법 해고,해고예고수당, 휴일 등

5인 미만 사업장의 청년 131만 명이 연차 보장 없이 365일 일한다는 기사를 보았습니다. 5인 미만 사업장 즉 근로기준법으로는 4인 이하 사업장*에는 근로기준법 제53조 연장근로의 제한, 제56조 연장 · 야간 및 휴일 근로가 적용되지 않기 때문입니다.

 

* 5인 미만 사업장을 판단함에 있어 상시 사용하는 근로자 수에는 사업주와 파견근로자를 제외합니다.

 

① 통상 근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 포함됩니다.

 

또한 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께  앞서 서술한 ① 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자가 포함됩니다.

 

현대 사회의 노동시장이 점차 프리랜서와 파견의 비중이 높아지면서 5인 미만 사업장은 점차 늘어나고 있지만 근로기준법에서는 여전히 사각 지대로 남아 있는 것 같습니다.

 

근로기준법에서 보호받지 못하는 부분에 대해서 알아보고 이를 해결하기 위한 노력은 어떤 것이 있을지 알아보겠습니다.

 

 

■ 자유로운 해고

 

1. 5인 미만 사업장에 적용 제외되는 근로기준법 (제2장 근로계약) 규정

 

- 근로기준법 제23조 1항 (해고 등의 제한) : 사용자는 근로자에게 정당한 이유*없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.

 

* 근로기준법에 정당한 이유의 내용과 그 범위가 구체적으로 규정되어 있지 않습니다. 따라서 법원이 구체적 사안에 따라 해석하고 있습니다.

 

예시) 판례는 징계해고의 정당한 이유를 사회통념상 고용계약을 계속 시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유가 있는 경우라고 보고 있습니다.

 

- 동법 제24조 (경영상 이유에 의한 해고의 제한) : 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다.

 

* 제24조 정리해고의 요건은 긴박한 경영상의 필요, 해고 회피 노력, 합리적이고 공정한 해고의 기준 등입니다.

 

- 동법 제27조 (해고사유 등의 서면 통지) : ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고 시기를 서면으로 통지해야 한다.

 

② 근로자에 대한 해고는 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

 

- 동법 제28조 (부당해고 등의 구제신청) : 사용자가 근로자에게 부당해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

 

2. 5인 미만 사업장에 적용되는 근로기준법 (제2장 근로계약) 규정

 

- 근로기준법 제17조 (근로조건의 명시) : 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음의 사항을 명시해야 한다. 근로계약 체결 후 다음의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

 

① 임금, ② 소정근로시간, ③ 제55조에 따른 휴일, ④ 제60조에 따른 연차 유급휴가, ⑤ 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법 등.

 

- 동법 제26조 (해고의 예고) : 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 않았을 때는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

 

∴ 근로기준법 제23조 1항 해고 등의 제한, 제24조 경영상 이유에 의한 해고의 제한, 제28조 부당해고 등의 구제 신청이 적용되지 않기 때문에 5인 미만 사업장에서는 자유로운 해고가 이루어집니다.

 

근로기준법 제26조 해고의 예고가 적용되지만 지키지 않아도 해고의 효력에는 영향이 없고 근로기준법 제27조 서면통지가 적용되지 않기 때문에 사용자는 신중한 고민 없이 근로자를 해고할 수 있는 것입니다.

 

이렇게 5인 미만 사업장에서는 해고가 자유롭지만 근로자는 해고의 정당성을 노동법으로 다투기는 어렵습니다.

 

영세사업장에 근무하던 근로자가 노동법으로 구제받기 어려운 상황에서 민법상으로 구제받기는 더욱더 어려울 것이기 때문에 사용자가 신중하게 해고를 하게 하고 정당하지 않은 해고로부터 근로자가 보호받을 수 있도록 법을 개정해야 할 것입니다.

 

■ 근로기준법 제46조 휴업수당과 최저임금, 퇴직금

 

1. 제46조(휴업수당) 적용 제외

 

사용자의 귀책사유*로 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 70% 이상의 수당을 지급해야 합니다.(근로기준법 제46조)

 

* 작업량의 감소로 인한 휴업 또는 제품의 판매 부진 및 자금난의 사유로 인한 작업 중단은 경영 장애에 속하는 것으로 통상적으로 사용자의 귀책사유로 인한 휴업으로 인정됩니다.

 

그러나 5인 미만 사업장에서 작업량의 감소로 인한 휴업 시 근로자에게 휴업수당이 지급되지 않습니다.

 

2. 최저임금법 적용

 

최저임금법 제3조 : 최저임금법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용됩니다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가사 사용인에게는 적용하지 않습니다.

 

3. 퇴직금 적용

 

상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에서도 2010.12.1부터 근로자 퇴직급여 보장법이 적용되어 퇴직금을 지급해야 합니다.

 

고용노동부 홈페이지의 퇴직금 계산기를 통해 자신의 일반적인 퇴직금을 확인해 볼 수 있습니다.

 

■ 근로기준법 제4장 근로시간과 휴식

 

1. 근로기준법 제50조 근로시간, 제53조 연장근로의 제한 적용 제외

 

근로기준법 제50조 근로시간과 제53조 연장근로 제한 규정이 제외되기 때문에 1일 8시간, 주 40시간, 1주 12시간 연장근로 한도가 적용되지 않습니다.

 

5인 이상 사업장은 1주 52시간으로 근로시간이 제한되지만 5인 미만 사업장의 근로자는 1일 8시간 이상, 1주 52시간 이상 근로가 가능한 것입니다.

 

2. 제56조 연장 · 야간 및 휴일 근로 적용 제외

 

1일 8시간, 주 40시간을 초과하여 연장근로를 하거나 야간 근로(오후 10시 ~ 다음날 오전 6시), 휴일근로를 하여도 통상임금 50% 이상의 가산임금이 발생하지 않습니다.

 

연장근로와 야간 휴일 근로의 적용이 제외되기 때문에 사업주는 사람을 충원하기보다는 재직자에게 과도한 업무량을 부여하거나 상시근로자수를 가짜로 속이는 경우도 있습니다.

 

상대적으로 영세한 5인 미만 사업장에게 가산임금을 통한 규제를 하는 것은 현실적으로 어려울 지라도 근로시간에 대한 규제는 반드시 있어야 할 것입니다.

 

과도한 업무는 근로자의 건강을 위협하여 산업재해를 높이고 생산성도 낮아지기 때문입니다.

 

3. 제60조 연차 유급휴가 적용 제외

 

사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하지만 5일 미만 사업장에서는 유급휴가가 발생되지 않습니다.

 

4. 근로기준법 제54조 휴게, 제55조 휴일 적용

 

제54조 휴게 규정에 의해 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 합니다.

 

제55조 휴일 규정에 의해 사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일(주휴수당)을 보장해야 합니다.

 

■ 근로기준법 제5장 여성과 소년, 육아휴직

 

1. 근로기준법 제73조 생리휴가 적용 제외

 

사용자는 여성근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 하지만 5인 미만 사업장에서는 사용자가 생리휴가를 부여할 의무가 없습니다.

 

2. 근로기준법 제74조 임산부의 보호(출산휴가) 적용

 

사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통해 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산 전후 휴가(출산휴가)를 주어야 합니다.

 

임신 중인 여성근로자에게는 근로계약의 형태, 직종, 근속기간 등과 관계없이 출산휴가가 부여되어야 합니다.

 

3. 남녀고용평등과 일 · 가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 육아휴직 규정 적용

 

사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 육아휴직을 신청하는 경우에 이를 허용해야 합니다.

 

■ 직장 내 괴롭힘의 금지 규정 적용 제외

 

직장 내 괴롭힘이란 사용자 또는 근로자가 직장에서 지위나 관계 등의 우위를 이용하여 업무상 적정 범위를 넘어 다른 근로자에게 신체적, 정신적 고통을 주거나 근무환경을 악화시키는 행위로 직장 내 괴롭힘을 근로기준법 제76조의 2로 규율하고 있지만 5인 미만 사업장에는 적용되지 않고 있습니다.

 

직장인의 70% 내외가 괴롭힘을 경험했다는 조사 결과가 보여주듯이 직장 내 괴롭힘은 우리 사회에 만연해 있고 5인 미만 사업장의 구조는 상대적으로 높은 가족단위 구성 등으로 인하여 폐쇄적이기 때문에  보호의 필요성이 더 큼에도 보호를 받지 못하고 있습니다.

 

현재 직장 내 괴롭힘 금지법은 적용되지 않고 있지만 시행령을 개정하면 되기 때문에 충분히 개선될 수 있음에도 아직 공백이 발생하고 있습니다. 하루빨리 5인 미만 사업장에도 적용되었으면 합니다.

 

5인 미만 사업장에서 근로기준법의 일부 적용은 영세한 사업자에게 경제적 부담 등을 완화하기 위한 조치입니다.

 

그러나 이를 악용하는 사례가 발생하고 있고 변화하는 노동시장에 대처하지 못하면서 점점 사각지대가 넓어지고 있습니다.

 

경제적 부담이 상대적으로 적은 조항의 적용을 검토하고 법의 적용을 상시근로자 수 만으로 결정하는 것이 아닌 업종과 업무로 구별하여 적용할 수 있도록 하는 것이 필요한 것 같습니다.

 

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